Законна ли продажа программного обеспечения без НДС?

Готовимся к изменениям НДС на ПО с 2021 года

Как изменится НДС на распространение ПО

С нового года вступают в силу поправки, фактически отменяющие льготу по НДС на реализацию софтверных лицензий в отношении большинства наименований ПО. В первую очередь это затронет зарубежный софт, далее идут программы для ЭВМ и базы данных российского происхождения, не попавшие в Реестр отечественного ПО.

Независимо от попадания в Реестр, льготы по НДС на ПО лишатся рекламные сервисы и приложения, агрегаторы (маркетплейсы) и поисковые программы. Есть мнение, что изменения затронут любые программы, в которых имеется реклама даже собственных продуктов или услуг. Предложение купить лицензию на платный доступ к сервису или расширенную версию условно бесплатной программы, также можно рассматривать в качестве рекламы.

Как это произошло и что предпринять читайте под катом

С чем связана отмена льготы по НДС на ПО

Поправки в Налоговый кодекс (НК РФ) внесены Федеральным законом от 31.07.2020 N 265-ФЗ. Изменения вводят дополнительные требования для освобождения от НДС реализации прав на программы для ЭВМ и базы данных. Поправки в НК РФ по «налоговому маневру в ИТ-отрасли» вступают в силу с 01 января 2021 года.

В чем суть нового требования? В новой редакции пп.26 п.2 ст.149 НК РФ право на «льготу» по НДС сохранено исключительно в отношении реализации прав на ПО, включенное в реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (Реестр отечественного ПО), который ведет Минкомсвязи.

В результате налогового маневра в ИТ-отрасли отчуждение и предоставление прав на зарубежное программное обеспечение независимо от вида договора будет облагаться НДС. Такой софт по определению нельзя включить в Реестр отечественного ПО.

Аналогично без льготы останется ПО большинства российских правообладателей, поскольку попасть в Реестр не так-то просто.

В качестве экономической причины фактической отмены льготы по НДС на ПО называют необходимость компенсации выпадающих доходов бюджета в результате одновременного снижения налога на прибыль и ставок страховых взносов для ИТ-компаний. Подробнее об этом смотрите информацию на нашем сайте.

Как зарегистрировать приложение в Реестре отечественного ПО

Это отдельная тема для разговора. Если кратко, то нужно соблюсти следующие минимальные требования:

1) Правообладателем российского ПО должен быть гражданин России или коммерческая организация. При этом доля участия российских граждан, организаций, РФ, субъектов РФ, в коммерческой организации должна быть более 50%.

2) Сведения о программном продукте не могут составлять государственную тайну.

3) Общая сумма выплат за календарный год по лицензионным договорам в отношении иностранных юридических и физических лиц составляет мене 30 процентов выручки правообладателя программного обеспечения от его реализации, включая предоставление прав использования.

4) Программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа

5) Гарантийное обслуживание, техническая поддержка и модернизация программного обеспечения осуществляются российской коммерческой или некоммерческой организацией без преобладающего иностранного участия либо гражданином Российской Федерации.

6) Заявление и прилагаемые к нему документы и материалы представляются через сайт Минкомсвязи с использованием электронной подписи заявителя.

7) В заявлении обязательно указываются гиперссылки на сайт правообладателя с техническими документами:

с описанием функциональных характеристик программного обеспечения и информацией, необходимой для установки и эксплуатации ПО;
содержащими описание процессов, обеспечивающих поддержание жизненного цикла программного обеспечения, в том числе устранение неисправностей, выявленных в ходе эксплуатации программного обеспечения, совершенствование программного обеспечения, а также информацию о персонале, необходимом для обеспечения такой поддержки.

Ваш технический писатель должен потрудиться составить документы в соответствии с ГОСТами.

К заявлению прикладываются документы, подтверждающее исключительные права заявителя на регистрируемое ПО.

Чем подтверждаются исключительные права на ПО

ПО защищается авторским правом как литературные произведения. Поэтому исключительные права на него возникают с момента создания и не требуют формального подтверждения со стороны государства. Тем не менее, Гражданский кодекс предусматривает возможность государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. По результатам регистрации заявителю выдается Свидетельство, в котором указан правообладатель.

Однако Свидетельство о государственной регистрации ПО не является 100% гарантией наличия исключительного права у заявителя. Оно подразумевается пока не доказано иное. Поскольку права на ПО возникают в силу его создания первоначально у автора, то необходимо подтвердить переход прав к заявителю по договору или в силу закона.

На практике возможны минимум 3 варианта подтверждения исключительных прав на ПО:

а) В случае создания программного обеспечения по заказу правообладателя, переход исключительного права подтверждается Договором заказной разработки с организацией – подрядчиком или Договором авторского заказа с разработчиком – физическим лицом (в т.ч. в статусе ИП).

б) При покупке исключительных прав необходимо иметь Договор отчуждения исключительных прав на ПО.

в) В случае разработки ПО силами штатных сотрудников права работодателя на такое ПО подтверждается документами, необходимыми для возникновения прав на служебное произведение. Здесь потребуется оформить целый пакет документации.

Таким образом, оптимизация НДС через переход на лицензионные договоры уходит в прошлое. Готовимся к новой реальности и пробуем попасть в Реестр отечественного ПО.

Законна ли продажа программного обеспечения без НДС?

Продажа дилером ПО конечному потребителю — это поставка товара

Наше предприятие заключило с крупным поставщиком программного обеспечения дилерский договор. В рамках этого договора часть программного обеспечения предлагается для дальнейшего распространения в виде комплекта, в который входит носитель CD с контрольной маркой и лицензионное соглашение. Этим лицензионным соглашением лицензиар (наш дистрибьютор) передает лицензиату (нашему покупателю конечному пользователю) ограниченные права собственности (право на владение). Таким образом, согласно ст. 317 и ст. 424 ГК полные права собственности покупателю не передаются (право владения, пользования есть, а права на распоряжение нет). При этом данный программный продукт продавался как товар. То есть мы, как дилер и наш покупатель оприходовали этот программный продукт по приходной накладной. Исходя из сказанного выше хотелось бы понять:

1. Имеем ли мы право покупать и продавать программное обеспечение указанной комплектности как товар или следует покупать и продавать его как услугу?

Если мы должны покупать у дистрибьютора указанное ПО как услугу, то нужен ли для этого специальный тип договора (поскольку речь идет о перепродаже услуг).

2. Аналогичные вопросы возникают при покупке-продаже только лицензии (без носителя) на право использования ПО (аналог OLP лицензия Microsoft).

3. Может ли в данном случае идти речь о роялти?

1. Дилер, на основании заключенного дилерского соглашения имеет право продавать программное обеспечение (далее — ПО) как товар.

Лицензионное соглашение ограничивает права собственности на ПО, заключенное между дистрибьютором (автором) — лицензиаром и конечным покупателем-лицензиатом. Ограничение прав собственности распространяется только на конечного пользователя — лицензиата, но не на дилера (продавца).

Продажа ПО осуществляется на основании заключенного дилерского договора, на основании которого дистрибьютор (автор) поручает дилеру (продавцу) передать конечному пользователю экземпляр компьютерной программы (носитель CD). Экземпляр компьютерной программы — это копия компьютерной программы (объект авторского права), которая выполнена в какой-либо материальной форме. В нашем случае материальной формой является CD-диск с контрольная маркой (специальным знаком, который удостоверяет соблюдение авторских и (или) смежных прав и дает право на распространение экземпляров компьютерных программ, баз данных).

Следовательно, дилер (продавец) не передает право и тем более не устанавливает какие-либо ограничения на право пользования и распоряжения ПО, он передает только CD-диск (материальную форму воплощения авторской идеи). Передачу CD-диска с компьютерной программой продавец должен осуществлять как продажу товара. Операции попадают под объект налогообложения НДС согласно п. 1.4 ст. 1 Закона Украины “О налоге на добавленную стоимость”, с изменениями и дополнениями от 03.04.97г. № 168/97-ВР (далее — Закон об НДС), и подлежат обложению НДС на общих основаниях по ставке 20 %.

2. Продажа лицензии (без носителя) на право пользования ПО для продавца (посредника между конечным потребителем и автором) является продажей товара. А для автора (владельца авторского права) — это продажа услуг.

Термин “лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности — это письменное полномочие на использование компьютерной программы в определенной ограниченной сфере, предоставленное лицом, имеющим исключительное право разрешать использование компьютерной программы. Согласно ст 1108 ГКУ лицензия может быть оформлена как отдельный документ, так и оформлена составной частью лицензионного договора. Данный документ устанавливает дополнительные ограничения на право пользования и(или) распоряжения конечного пользователя на ПО и не дает право на передачу каких-либо имущественных прав. То есть лицензия — это, прежде всего, передача права на использование (полного либо ограниченного) объекта интеллектуальной собственности (ПО) от автора к конечному пользователю.

Предприятие (продавец) осуществляет только передачу лицензии (передачу документа) от автора к конечному пользователю. Так как продавец не может предоставить конечному потребителю право на пользование или распоряжение ПО; его непосредственно передает в распоряжение и пользование автор. Несмотря на то что такой товар принадлежит конечному пользователю, право пользования и распоряжения им может быть ограничено.

Передача лицензии (без носителя) на право пользования у продавца будет отражена в учете как покупка товара от автора (владельца авторских прав) и продажа товара покупателю (конечному потребителю). Для автора передача лицензии является передачей услуги. Согласно абз. 3 п. 1.4 Закона об НДС под продажей услуг понимают предоставление права на пользование или распоряжение товарами, в том числе нематериальными активами. Поставка услуг, в частности, включает предоставление права на пользование и распространение товарами в пределах договоров поставки, лицензирования или другие способы передачи права на авторское право, другие объекты права интеллектуальной собственности.

3. Продажа ПО не является роялти

В соответствии с абз. 2 п. 1.30 ст. 1 Закона Украины “О налогообложении прибыли предприятий” от 28.12.94г. № 334/94-ВР, с изменениями и дополнениями, не считаются роялти платежи, если условиями пользования такими объектами собственности предоставляют право пользователю продавать. Имеется в виду делегированное право дилеру (продавцу) продать ПО конечному пользователю, (см. “Какие платежи не считаются роялти”).

Таким образом продажа ПО не считается роялти. Операции пока дают под объект налогообложения НДС согласно п. 1.4 ст. 1 Закона об НДС и подлежат обложению НДС на общих основаниях поставке 20 % .

ВНИМАНИЮ пользователей и партнеров – переход на продажу программ без НДС на территории РФ

ИНФОРМАЦИОННОЕ ПИСЬМО

УВАЖАЕМЫЕ КОЛЛЕГИ!

В связи со вступлением в силу с 01 января 2008 г. Четвертой части Гражданского Кодекса РФ, статьи 1 Федерального Закона от 19.07.2007 №195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности», а также полученных разъяснений Федеральной налоговой службы, с нового года возникает необходимость пересмотра схем поставки программного обеспечения на территории Российской Федерации.

В соответствии с ФЗ 195, пункт 2 статьи 149 НК РФ дополнен новым подпунктом 26, следующего содержания:

«2. Не подлежит налогообложению . реализация (а также передача) на территории Российской Федерации:

26) исключительных прав на: программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора».

Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с п. 5 ст. 149 НК, налогоплательщик не может по своему желанию отказаться от освобождения, предусмотренного пп.26 п. 2. ст. 149 НК. Таким образом, продолжение реализации прав на программы и базы данных с НДС может повлечь для налогоплательщиков наступление отрицательных последствий. В этой связи, счета-фактуры на ассортимент программных продуктов не могут выставляться нами с 01.01.2008 г. иначе, чем с отметкой «НДС не облагаются». По мнению специалистов налоговой службы, если мы будем продолжать поставлять программы с НДС, то наши покупатели не смогут поставить НДС к вычету.

При продаже экземпляров программ и баз данных покупателю необходимо одновременно передать определенный объем прав на использование программы или базы данных. Конкретный объем этих прав использования отражается в лицензионном соглашении. Такой способ изложения условий использования программы допускается в силу п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

Для того чтобы освобождение от НДС произошло по всей цепочке поставщиков – от правообладателя до конечного пользователя, и чтобы поставщики и продавцы были способны передать конечному пользователю поставляемый объем прав необходимо, чтобы между производителем и поставщиками по всей цепочке продаж были подписаны лицензионные договоры в соответствии с требованиями ст.ст. 1235-1238, 1286 ГК РФ.

Отраслевой организацией АПКИТ направлен запрос в Минфин с просьбой о разъяснении ряда вопросов по применению 195-ФЗ для отрасли информационных технологий. 29 декабря 2007 г. Минфином выпущен ответ исх. №03-07-11/648 за подписью Статс-секретаря-заместителя министра Шаталова С.Д.

По мнению Минфина реализация в оптовой и розничной торговле экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, укомплектованных в товарной упаковке, не облагается НДС при наличии на момент передачи имущественных прав лицензионного договора на объект интеллектуальной собственности, составленного в письменной форме.

Для того чтобы реализация программ не облагалась НДС по всей цепочке посредников (дилеров, дистрибьюторов), необходимо оформление договоров о передаче неисключительных прав от организации-производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе лицензионных договоров.

По вопросу розничной продажи экземпляров программ, Минфин высказал мнение, что поскольку на момент приобретения в розничной торговле экземпляров программ, эта программа еще не используется, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения, в этот момент еще не заключен. Из этого Минфин делает вывод, что такая реализация подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, если на момент реализации не заключается лицензионный договор в письменной форме.

В соответствии с полученными разъяснениями, фирма «ЭОС» приняла следующее решение.

Без НДС по лицензионным договорам поставляется:

Остальные услуги и товары, продаваемые фирмой ЭОС будут по прежнему продаваться с НДС.

Для того чтобы обеспечить переход на новую схему поставки программных продуктов в новом году нами подготовлен новый набор типовых документов, опубликованных на нашем сайте:

1. Типовая форма лицензионного договора с конечным пользователем, по которому фирма «ЭОС» передает права использования на экземпляры программ для ЭВМ (при составлении текста договора в письменном виде для обеих сторон);

2. Типовой лицензионный договор с конечным пользователем, по которому фирма «ЭОС» передает права на экземпляры программ для ЭВМ любому конечному пользователю на основании договора присоединения. В этом случае конечный пользователь сможет заказывать программы и оплачивать их по счету с последующим получением лицензий и оформлением договора присоединения и акта передачи прав;

3. Типовая форма договора присоединения;

4. Лицензионный договор с партнером, по которому фирма «ЭОС» передаёт партнеру право на распространение программного обеспечения с возможной передачей этого права конечным пользователям или дилерам партнера для дальнейшей передачи прав по сублицензионным договорам;

5. Типовая форма Акта передачи прав.

Счет-фактура не предполагает каких-либо изменений, кроме того, что поставляемое программное обеспечение не будет облагаться НДС.

Новые цены на поставляемое фирмой «ЭОС» с января 2008 г. программное обеспечение изложены в прейскурантах на нашем сайте. Обращаем Ваше внимание на то, что в цену лицензии включены годовые ГАРАНТИЙНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА, называемое ранее сопровождением. При этом состав указанных обязательств полностью совпадает с предыдущим составом сопровождения.

Дальнейшее послегарантийное сопровождение ПО будет осуществляться, как и прежде, по договорам сопровождения, включающим НДС.

В случае работы со «смешанным» ассортиментом (часть продуктов с НДС, часть – нет) возникает необходимость ведения раздельного учета. В связи с тем, что освобождение от НДС не признается автоматически, а должна быть доказана правильным оформлением документов, просим Вас внимательно следить за правильностью оформления платежных документов. Просьба осуществлять платеж строго по счету (накладной), один счет – один платеж и правильно указывать информацию о номере счета (накладной), а главное о налоге на добавленную стоимость. При оплате счета за программы, необлагаемые НДС, в тексте платежного поручения следует писать «НДС не облагается» или «Без НДС». Платежи, оформленные неправильно, будут вам возвращаться на расчетный счет, товар по неправильно оформленным платежным документам отпускаться не будет.

Обращаем Ваше внимание, что этим письмом мы доводим текущее решение, принятое с учетом вступающих в силу законодательных актов и имеющихся разъяснений. В случае получения дополнительной информации, разъяснений правительственных органов и т. д. организация работ может измениться.

НДС: нововведения 2021 года

О значимых налоговых поправках, пониженных ставках и о том, почему налоговые органы могут отказать в вычете

Налог на добавленную стоимость – косвенный налог, который знаком каждому бухгалтеру. Если компания применяет общую систему налогообложения, исчисление НДС и заявление вычета являются ежеквартальными заботами финансовой службы. Посмотрим, что нового в регулировании НДС появится в 2021 г.

Налоговые нововведения

1. С 2021 г. все операции по реализации товаров (работ, услуг), совершенные организациями, признанными банкротами, будут освобождаться от налога. Потому налогоплательщик после признания его банкротом будет обязан единовременно восстановить ранее принятый к вычету в рамках обычной деятельности НДС, связанный с пока не реализованными товарами (работами, услугами) 1 .

2. Перестанут облагаться НДС некоторые операции по реализации передачи на территории РФ:

исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных, включенные в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, прав на использование таких программ и баз данных. Исключение – случаи, когда эти права состоят в возможности распространять рекламу в интернете, получать доступ к ней, размещать предложения в интернете о покупке или продаже товаров, работ, услуг, имущественных прав, осуществлять поиск информации о потенциальных клиентах, заключать сделки;
исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности;
неисключительных прав иностранному лицензиату, при этом место реализации таких услуг не территория России 2 .

3. Будет ограничен круг лиц, которые могут воспользоваться налоговыми преференциями. Это связано с тем, что станут облагаться НДС оказываемые после 1 января 2021 г. услуги по передаче прав на использование иностранного программного обеспечения, не включенного в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных 3 .

4. Ужесточаются правила налогового администрирования НДС. С 1 июля 2021 г., в случае выявления налоговым органом нарушения установленных контрольных соотношений при заполнении декларации по НДС и неустранения их в 5-дневный срок после получения уведомления налогового органа, такая декларация считается непредставленной, и налогоплательщик может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

Также с 1 января возмещение НДС будет возможно только при отсутствии недоимок по всем налогам, включая региональные и местные (ст. 176 НК РФ). Ранее условием возмещения НДС являлось отсутствие недоимок только по федеральным налогам.

С 1 января розничные магазины при продаже товаров иностранным гражданам смогут оформлять чеки для компенсации сумм НДС в электронной форме 4 .

5. С 1 июля 2021 г. в НК РФ вводится механизм прослеживаемости товаров:

при реализации прослеживаемого товара налогоплательщики обязаны включать в счета-фактуры (в том числе корректировочные), составляемые исключительно в электронной форме, регистрационный номер декларации, номер партии прослеживаемого товара, единицы измерения и количество прослеживаемых товаров;
налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган отчеты об операциях с прослеживаемыми товарами и документы, содержащие реквизиты прослеживаемости, в случаях и порядке, которые установит Правительство РФ;
у налоговых органов появилось право на истребование документов при обнаружении противоречий между данными деклараций и сведениями по прослеживаемости товаров 5 .

6. С 2021 г. сокращается перечень операций, облагаемых НДС по ставке 10%. Внутренние воздушные перевозки пассажиров и багажа облагают НДС по ставке 20% 6 . Исключением будут авиаперевозки:

в Крым, Севастополь и обратно;
Калининградскую область, Дальневосточный федеральный округ и обратно;
маршрут которых не предусматривает вылетов и посадок в Москве и Московской области.

Такие перевозки будут по-прежнему облагаться НДС по нулевой ставке.

Ставки НДС

В ст. 164 НК РФ предусмотрены три ставки НДС: 20%, 10% и 0%. Вся сумма НДС поступает в федеральный бюджет в полном объеме.

Применение ставки 0% во многих случаях связано с экспортом товаров, оказанием транспортно-экспедиционных услуг и услуг в сфере международных перевозок (в том числе водным, железнодорожным транспортом), оказанием услуг и выполнением работ во вспомогательных сферах, реализацией драгоценных металлов, припасов, вывезенных с территории РФ, товаров (работ, услуг) и имущественных прав при продаже их FIFA и дочерним организациям, товаров (работ, услуг) и имущественных прав, приобретаемых для организации и проведения XXII Олимпийских зимних игр.

Налогоплательщикам следует различать применение ставки 0% и освобождение от обязанности по уплате налога, поскольку документальное оформление отличается. Совершение ошибки (например, указание в документах «без НДС» вместо «0%») может повлечь возникновение проблем у компании или ее контрагентов.

Ставка 10% применяется при реализации:

продуктов питания согласно списку, предусмотренному в подп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ;
товаров для детей;
периодических печатных изданий, за исключением таких изданий рекламного и эротического характера;
медицинских товаров отечественного и зарубежного производства;
услуг по внутренним воздушным перевозкам пассажиров и багажа.

Реализация не перечисленных в п. 1 и 2 ст. 164 НК РФ видов товаров, работ и услуг облагается по ставке 20%.

Причины отказа в вычете: на что обратит внимание инспектор?

Рассматривая НДС, невозможно не упомянуть о вычетах сумм налога, уплаченных контрагентам.

В ст. 171, 172 НК РФ предусмотрены три обязательных условия для вычета по НДС:

наличие корректно оформленного счета-фактуры;
принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг);
использование в облагаемой НДС деятельности приобретенных товаров (работ, услуг).

Но даже при выполнении этих условий налогоплательщики иногда сталкиваются с отказом налоговых органов в предоставлении вычета. Чтобы обезопасить свою организацию, необходимо знать о причинах отказа:

нарушения, допущенные при оформлении документов (в том числе первичных), или отсутствие документов;
сомнения инспектора в реальности осуществленных операций;
нарушение контрагентами требований законодательства, касающихся НДС;
контрагенты имеют признаки компаний-однодневок.

Рассмотрим эти пункты подробнее.

Недочеты в документах

Часто налоговики настаивают на том, что отсутствие реквизитов или некорректное указание адреса контрагента, неполное наименование товаров препятствуют проверке сделки. Это значит, что в таких случаях налогоплательщики не смогут подтвердить право на вычет по НДС.

Вместе с тем не всегда ошибка мешает проверяющим. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога ошибки в счетах-фактурах и корректировочных счетах-фактурах, которые не препятствуют налоговым органам при проведении проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг) и имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг) и имущественных прав, их стоимость, налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю. Иными словами, если из содержания счета-фактуры можно определить, кто кому и что продает, то при отказе в вычете у налогоплательщика есть шанс оспорить такое решение. Даже ошибка в ИНН продавца не является причиной для отказа 7 .

Дополнительно информацию счета-фактуры можно подтвердить первичными документами, например товарными накладными. При разрешении спора в судебном порядке судьи рассматривают все документы в совокупности.

Если же в счете-фактуре допущены ошибки, которые не позволяют проверяющим установить предмет сделки и участников, то оспорить отказ в вычете будет сложно. А в случае отсутствия этого документа заявлять вычет по НДС бессмысленно 8 .

Таким образом, необходимо проверять все документы, оформленные контрагентами. При обнаружении опечаток и даже несущественных недочетов нужно оперативно их устранить, поскольку даже если документы идеальны, инспектор может отказать в вычете по причине…

Сомнения в реальности совершенной сделки

Налоговые органы нередко приходят к выводу о том, что мелкие недочеты, допущенные при документальном оформлении сделок, являются не случайными опечатками, а следствием того, что фактически сделки не было и участники невнимательно заполняли документы.

Отказывая в вычетах, инспекторы считают, что покупатель мог и должен был знать об использовании для применения налогового вычета документов, не подтверждающих реальные хозяйственные операции. При этом доводы о последующей реализации продукции, приобретенной в оспариваемых сделках, могут быть отклонены судом 9 .

В случае получения подобных претензий налогоплательщику необходимо приводить доказательства реальности совершенной сделки.

Нарушение законодательства контрагентами

По этой причине налоговые органы регулярно отказывают в вычетах налогоплательщикам. И это несмотря на неоднократные разъяснения о том, что налогоплательщик не несет ответственности за недобросовестные действия третьих лиц и законодательство о налогах и сборах не обязывает его осуществлять контрольные функции по уплате НДС контрагентом, так как они относятся к деятельности налогового органа.

При этом в большинстве случаев суды не соглашаются с инспекторами. Одним из последних значимых судебных дел, где рассматривались подобные претензии, стало дело «Звездочки». Верховный Суд РФ изложил важные выводы относительно ситуации, когда права на вычет по НДС лишен налогоплательщик-покупатель, который не преследовал цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, не знал и не должен был знать о допущенных ими нарушениях, действовал как разумный участник хозяйственного оборота. Суд отметил, что в таком случае лишение права на вычет означало бы применение к налогоплательщику меры имущественной ответственности за неуплату налогов иными лицами, хотя он не имел возможности предотвратить эти нарушения или избежать наступления их последствий 10 .

Можно предположить, что выводы Верховного Суда будут способствовать уменьшению количества отказов в вычетах и споров в связи с переносом на налогоплательщиков ответственности за нарушения их контрагентов.

Контрагент имеет признаки компании-однодневки

Как указала ФНС России 11 , под фирмой-однодневкой понимается юридическое лицо, которое не обладает фактической самостоятельностью, создано без цели ведения предпринимательской деятельности, обычно не представляет налоговую отчетность, зарегистрировано по адресу массовой регистрации и т.д.

Суть схемы с участием фирм-однодневок сводится к искусственному включению их в цепочку хозяйственных связей. Незаконная цель достигается в результате согласованных противоправных действий налогоплательщика и подконтрольной ему фирмы-однодневки.

Вместе с тем налоговые органы отказывают в вычете и тем налогоплательщикам, которые не используют подобные схемы для незаконной минимизации налогов. Избежать этого помогут следующие шаги:

проявляйте должную осмотрительность (проверяйте контрагентов: документы, их деловую репутацию, наличие возможности выполнить обязательства, наличие персонала, мощностей для хранения и т.д.);
храните электронную переписку с контрагентами;
оформляйте первичные документы согласно установленным правилам, чтобы было возможно проследить движение товара от продавца до покупателя, заявляющего вычет (включая посредников и транспортные компании);
если товары приобретаются у перепродавцов, обязательно запросите техническую документацию (сертификаты на товар при наличии, инструкции, копии таможенных деклараций, если товар импортный, и т.д.).

1 Федеральный закон от 15 октября 2020 г. № 320-ФЗ.

2 Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 265-ФЗ.

3 Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 265-ФЗ; письма Минфина от 9 сентября 2020 г. № 03-07-14/79116; от 20 ноября 2020 г. № 03-07-08/101332.

4 Федеральный закон от 20 июля 2020 г. № 220-ФЗ.

5 Федеральный закон от 9 ноября 2020 г. № 371-ФЗ.

6 Федеральный закон от 6 апреля 2015 г. № 83-ФЗ.

7 Постановления ФАС Уральского округа от 29 апреля 2014 г. № Ф09-1691/14 по делу № А60-25894/2013; АС Центрального округа от 27 мая 2019 г. № Ф10-1436/2019 по делу № А62-2031/2018.

8 Постановление АС Дальневосточного округа от 31 мая 2018 г. № Ф03-1719/2018 по делу № А51-14757/2017.

9 Постановление АС Уральского округа от 6 марта 2017 г. № Ф09-12453/16 по делу № А60-35706/2016.

10 Определение ВС РФ от 14 мая 2020 г. № 307-ЭС19-27597.

11 Письмо ФНС России от 24 июля 2015 г. № ЕД-4-2/13005@.

Продажа программного обеспечения без НДС

С 2008 года действует льгота по НДС при продаже программного обеспечения. С вводом в Налоговый кодек РФ (далее НК РФ) подпункта 26 в пункт 2 статьи 149 к неподлежащим налогообложению (освобождаемым от налогообложения) налогом на добавленную стоимость операциям была добавлена реализации исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин (ЭВМ), а также прав на их использование на основании лицензионного договора.

Стоит иметь в виду, что отказаться от такой льготы нельзя, что прямо следует из содержания пункта 5 статьи 149 НК РФ. Иными словами, если вдруг кто-то решит продать программный продукт, выделив в документах НДС и предоставив покупателю счет-фактуру, покупатель можете от этого понести потери, так как взять к вычету такой НДС он не сможет.

Объект налогообложения

Определимся с объектом налогообложения. Программы для ЭВМ признаются объектами интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). В то же время такие программы являются объектами авторских прав, охраняемыми законом как литературное произведение.

Автору программы изначально принадлежит исключительное право на программу.

Организация может выступать правообладатель программы, если такое право по договору отчуждения.

Правообладателем на программу организация будет и в случаях, когда программы для ЭВМ:

– разработаны сотрудниками организации в рамках трудовых договоров;

– разработаны по договорам авторского заказа, если в таких договорах предусмотрено отчуждение исключительных прав на программы;

– разработаны по договорам со специализированными организациями, в договорах с которыми также предусмотрена передача исключительных прав.

Исключительные права на программы ЭВМ могут быть переданы двумя путями:

Путем отчуждения права.
Путем предоставления лицензии на использование права (Читайте также статью ⇒ Продажа без НДС товаров / услуг).

Что попадает под данное льготное налогообложение

Итак, льготируются с точки зрения НДС:

Программы для ЭВМ.
Права на использования программ для ЭВМ, передаваемые на основании лицензионного договора.

Разберемся в вопросе передачи права по лицензионному договору более подробно.

Согласно гражданскому кодексу по лицензионному договору (статья 1235 ГК РФ) передаются исключительное право использования интеллектуальной собственности.

Если передаются неисключительные права – это уже сублицензионный договор (статья 1238 ГК РФ).

Можно ли применять рассматриваемую льготу и обоим договорам? Однозначного ответа нет.

С одной стороны, в пункте 5 статьи 1238 ГК РФ есть указание на то, что к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре.

С другой стороны – в п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ назван только лицензионный договор.

Кроме того, в пункте 5 статьи 1286 ГК РФ есть правило, что договор о предоставлении покупателю простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ может быть заключен в упрощенном порядке.

Упрощенный порядок состоит в оформлении прав пользования программами для ЭВМ путем заключения договора присоединения. Условия такого договора могут быть прописаны непосредственно на экземпляре программы для ЭВМ или ее упаковке, либо в электронном виде.

В таком случае новый пользователь, начиная работу с программой для ЭВМ, автоматически соглашается с заключением договора на право пользования. При этом письменная форма сделки считается соблюденной.

Разъяснения контролирующих органов по п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ

Некоторые случаи, когда контролирующие органы допускают применение льготы, приведены в Таблице 1.

№ п/п	Объект налогообложения	Документ
1	Передача права на программу через интернет по лицензионному (сублицензионному договору)	Письмо ФНС России от 30.01.2017 № СД-4-3/1580@
2	Передача прав на использование неактивированных данных и команд компьютерной онлайн-игры по лицензионному договору	Письмо ФНС России от 23.01.2017 № СД-4-3/988@
3	Передача прав на использование программ для ЭВМ по лицензионному договору	Письмо Минфина России от 01.12.2016 № 03-07-11/71133
4	Передача прав на программное обеспечение по сублицензионному договору	Письмо Минфина России от 06.10.2016 № 03-07-11/58299

Не попадают под льготное налогообложение по п.п. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ

Исходя из формулировок п.п. 26 п.2 ст. 149 НК РФ не льготируются, подлежат налогообложению НДС:

реализации работ/услуг по созданию программ для ЭВМ, выполняемых на основании договоров подряда (письмо УФНС России по г. Москве от 30.03.2012 № 16-15/27670);
оказания услуг по разработке, доработке, модификации программного обеспечения, передачи права на них на основании смешанного договора (Письмо УФНС России по г. Москве от 10.03.2009 № 16-15/020629);
услуги технической поддержки программного обеспечения для ЭВМ, переданного по лицензионному договору (Письмо Минфина России от 06.03.2015 № 03-07-07/12158);
реализации экземпляров программ для ЭВМ на основании договора купли-продажи, в том числе и в случае продажи в розницу (Письмо Минфина России от 21.10.2014 № 03-07-03/52967);
реализация прав пользования дополнительного функционала игры в целях облегчения игрового процесса и более быстрого развития игрового персонажа (Письмо Минфина России от 21.10.2014 № 03-07-03/52967).

Ответы на распространенные вопросы

Вопрос № 1:

Можно ли воспользоваться льготой по НДС по п.п.26 п.2 ст. 149 НК РФ, если при продаже программных продуктов заключаются не лицензионные договора, а договора поставки?

Скорее всего, нет, хотя надо исходить не только из названия договора, а и из его содержания. Для того, чтобы воспользоваться льготой, нужно выяснить, есть ли в таких договорах положения, содержащие данные о передаче исключительных прав на программы, либо правила использования программных продуктов (Читайте также статью ⇒ Налоговые льготы по НДС 2021).

Вопрос № 2:

Исполнитель производит работы по сборке ЭВМ, включая установку и настройку программного обеспечения. У исполнителя есть письмо от производителя программы, содержащее утверждение о том, что лицензия на программу является ее неотъемлемой частью, оформление лицензионного договора не требуется. Можно ли в этом случае воспользоваться льготой по п.п.26 п.2 ст. 149 НК РФ?

На наш взгляд, данного письма производителя недостаточно. Для применения рассматриваемой льготы по НДС необходимо заключить лицензионный договор с производителем программного обеспечения.

Вопрос № 3:

Мы является торговой организацией и перепродаем программное обеспечение. Можем ли мы воспользоваться льготой по п.п.26 п.2 ст. 149 НК РФ?

По нашему мнению, если вы работаете по сублицензионным договорам, то, руководствуясь разъяснениями контролирующих органов, рассмотренными выше, вы можете воспользоваться такой льготой.