Новые признаки дробления бизнеса для отказа в праве на ЕНВД

Новые признаки дробления бизнеса для отказа в праве на ЕНВД

РАБОТА С БАНКОМ

7 МИН

Риски дробления бизнеса на несколько компаний

Рассказываем, чем чревато для юридических лиц и предпринимателей искусственное дробление бизнеса.

Разберём в качестве примера историю нашего клиента из Барнаула и укажем на ошибки (мы изменили имя и некоторые факты его истории).

У Бориса была небольшая сеть ресторанов. Бизнес приносил неплохой доход и стабильно рос. В какой-то момент количество сотрудников и оборот компании приблизились к порогам для упрощёнки — это значило изменение системы налогообложения и повышение налоговой ставки. Как следствие, снижение маржинальности и потеря существенной части дохода.

Чтобы не пришлось платить больше налогов, наш клиент зарегистрировал второе юрлицо, открыл счёт в том же банке, чтобы сэкономить на комиссиях, и часть денежных потоков пустил через него.

Через 3 месяца к Борису пришла налоговая проверка, которая обнаружила и доказала, что дробление создано искусственно, чтобы уйти от налогов.

Нашего клиента можно понять — у него большая компания, он хотел сократить расходы на налоги и, на его взгляд, ничего противозаконного не сделал. Но банк размышлял иначе: не увидев экономического смысла в однотипных операциях между юрлицами, он направил запрос и ограничил обслуживание. А налоговая доначислила налоги к уплате и выставила штрафы.

Что такое дробление бизнеса

Разберёмся, что это такое с точки зрения закона.

Дробление бизнеса — это деление компании и искусственное распределение выручки между взаимозависимыми лицами для получения необоснованной налоговой выгоды. Цель — сэкономить на уплате налогов при спецрежиме и получить налоговые льготы. Так налоговая видит эту ситуацию.

  1. Снижение налоговой нагрузки компании на ОСН после появления новых партнёров, использующих спецрежимы или льготы.
  2. Перевод сотрудников в новые компании без изменения функций и рабочих мест.
  3. Взаимосвязанные виды деятельности, направленные на достижение общего результата.
  4. Общие поставщики и покупатели, помещения, сайты, контактные телефоны.

Законодательство не запрещает создавать множество взаимозависимых компаний, даже задействованных в общем бизнес-процессе.

Дробление допустимо, если оно сделано не формально и имеет деловую цель. Например, вы решили расширить бизнес и под новый вид деятельности открыли самостоятельное юридическое лицо.

Ошибки при дроблении бизнеса

Наш клиент мог избежать последствий, которые с ним произошли. Вот главные ошибки:

  • Единый производственный процесс для обеих компаний, подконтрольных одному предпринимателю.
  • Общее имущество для ведения хозяйственной деятельности.
  • Создание нового юридического лица незадолго до превышения лимита, прописанном в налоговом кодексе (Лимиты на применение УСН).
  • Одинаковые адреса регистрации, IP-адреса сайтов, счета в одном банке.

Как правильно раздробить бизнес

Чтобы избежать штрафов и ограничений, соблюдайте простые правила:

  1. Арендуйте отдельные офисы для каждой компании.
  2. Покупайте обеим компаниям собственное оборудование и технику.
  3. Придерживайтесь той же налоговой нагрузки, которая была до дробления бизнеса.
  4. Нанимайте разных сотрудников. В каждой организации должен быть свой штат людей, которые не могут работать одновременно в двух компаниях.
  5. Оплачивайте налоги и хозяйственные расходы с расчётного счёта.
  6. Выбирайте разные ОКВЭД для компаний.

Подробнее о нюансах и правилах ведения бизнеса в соответствии с 115-ФЗ, которые помогут избежать таких же ошибок, в статье “Как избежать ограничения операций по счёту”.

Проверить свой бизнес на соответствие нормам 115-ФЗ поможет сервис “Риск блокировки”, а проконсультироваться по результатам мониторинга операций за последние 12 месяцев можно через “Комплаенс-помощник”.

Обвинения в искусственном дроблении: пять советов налогоплательщику

В конце 2018 года ФНС России опубликовала письмо о злоупотреблениях налоговыми преимуществами для малого бизнеса. Фискальный орган поручил усилить контрольно-аналитическую работу в отношении налогоплательщиков, которые используют схемы дробления бизнеса.

Ввиду объективных причин экономического характера 2020-2021гг. не станут исключением: налоговый контроль станет только жестче. Вряд ли можно ожидать послаблений в налоговом администрировании, особенно в области дробления бизнеса.

Статистика судебных споров о дроблении имеет устойчивую тенденцию решений именно в пользу налоговых органов: 78% всех заявлений по итогам 2019 года были разрешены в пользу налогового органа и 73% в нынешнем году.

Столь неутешительные цифры для налогоплательщиков, как правило, обусловлены отсутствием внятной деловой цели в отношении хозяйственных операций, доказанной взаимозависимостью и несамостоятельностью (подконтрольностью) участников сделок. Фискальный орган внимательно изучает эти признаки, все чаще вникая в специфику бизнес-процессов, внимательно анализируя систему управления, а также финансовые потоки.

Аффилированность — не приговор

Тема дробления очень актуальная. Ведь эти схемы используются во многих отраслях экономики, прежде всего это сфера производства, услуги, оптовая и розничная торговля. Ежегодно растут объемы доначислений: средний размер по итогам налоговой проверки в настоящий момент приближается к 60 млн руб.

В августе 2017 года ФНС России в письме выделила 17 общих признаков, которые могут подтверждать формальное разделение бизнеса с целью ухода от исполнения действительной налоговой обязанности. Среди них такие, как:

  • применение специальных налоговых режимов (УСН и ЕНВД);
  • осуществление одинаковых видов деятельности;
  • несение финансовых расходов участниками схемы друг за друга;
  • отсутствие у подконтрольных лиц оборотных средств;
  • использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.д.

Разумеется, большинство признаков сами по себе не подтверждают какого-либо злоупотребления в налоговой сфере (а дробление – это не что иное, как злоупотребление правом).

Например, взаимозависимость (аффилированность) участников схемы (родственные отношения, участие в органах управления, служебная и иная подконтрольность и т.д.) – один из наиболее популярных признаков у налоговых инспекций.

Обратить внимание на этот признак следует хотя бы потому, что его особенно остерегаются проверяемые лица, забывая о том, что взаимозависимость, отдельно от совокупности иных доказательств, сама по себе не подтверждает получение необоснованной налоговой выгоды (п.6 Постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 года N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», п. 4 Обзора судебной практики, утв. Президиумом ВС от 4 июля 2018 года).

Самостоятельность или подконтрольность

Основные ошибки налогоплательщика – это попытка скрыть очевидную взаимозависимость (которую ИФНС и так видит невооруженным взглядом), а также отсутствие внятного пояснения деловой цели определенной бизнес-модели.

Одними из самых главных признаков дробления бизнеса, которые поставлены «во главу угла» по данной категории дел, являются отсутствие самостоятельности/ подконтрольность участников схемы, а также отсутствие разумной деловой цели при осуществлении деятельности.

Ярким примером тому являются нашумевшие кейсы по заявлениям ООО «Металлургсервис» (№ А60-40529/2011) и ООО «Мастер-Инструмент» (№ А12-15531/2015), которые были разрешены по-разному, но в зависимости от признака самостоятельности взаимозависимых лиц от налогоплательщика. Тут можно вспомнить дело по заявлению ООО «Рандеву». Налогоплательщик доказал свою добросовестность, ведь каждый участник хозяйственной деятельности имел собственное имущество, персонал (штат), отдельные торговые площади, ККТ, товарооборот, сам вел бухгалтерский и налоговый учет.

ООО «Шининвест» (№ А76-27603/2017) также доказало деловую цель законного разделения бизнеса — снизить риск появления конкурентов (федеральных игроков) в регионе, где компания являлась лидером оптовых продаж. Хотя участники хозяйственных взаимоотношений работали под единым брендом, ключевую роль в разрешении спора сыграло разделение сфер деятельности налогоплательщика и «подконтрольных» ему лиц.

Налоговая реконструкция

Важный вопрос в спорах о дроблении — «налоговая реконструкция» обязательств налогоплательщика, когда состав правонарушения был доказан. Несмотря на то, что ранее судебная практика в вопросе установления действительных налоговых обязательств, особенно, в части НДС, была противоречивой, то в настоящий момент она «приходит к общему знаменателю».

Например, иногда ИФНС доначисляла НДС, применив ставку 18% к цене реализации (т.е. налог не был выделен из дохода, а был начислен «поверх», получался «штрафной» НДС).

Некоторые суды вставали на сторону фискального органа. Иного мнения оказался Верховный суд РФ, который в 2018-2019гг. неоднократно признавал неправильным исчисление НДС сверх полученной выручки. НДС является составной частью цены договора, подлежащей уплате налогоплательщику со стороны покупателей, а значит, налог в таком случае определяется посредством его выделения из выручки с применением расчетной ставки налога (18/118 либо 20/120) – дело по заявлению ИП Угрюмовой (№ А05-13684/2017) и дело по заявлению ИП Пяташова.

Советы бизнесу

Для того чтобы исключить возможные претензии со стороны налогового органа в искусственном дроблении бизнеса, нужно помнить о следующем.

Первое и самое главное – это своевременный анализ структуры бизнеса на предмет выявления признаков дробления. Налогоплательщику стоит быть проактивным, не дожидаться интереса со стороны ИФНС и заранее позаботиться о своей бизнес-модели.

Второе – это упор на самостоятельность и деловую цель. Необходимо подумать, почему предлагаемая бизнес-модель требует разделения на несколько самостоятельных субъектов предпринимательской деятельности.

Третье – налоговая выгода не должна быть самоцелью. Обоснованных претензий со стороны проверяющих не избежать, если бизнес структурирован с единственной целью – получить налоговую экономию.

Четвертое – умерить «финансовый аппетит» предпринимателя. К большому сожалению, все чаще на практике собственники бизнеса не желают взглянуть на ситуацию со стороны и выявить проблемные зоны риска. Неспособность вовремя остановиться зачастую играет злую шутку.

Пятое – это способность пойти на компромисс с налоговым органом. ФНС давно реализует политику «добровольного принуждения»: вызывает владельцев и бенефициаров бизнеса, указывает на выявленные нарушения. Чиновники предлагают урегулировать недоимку и перестроить схему работы или нести неблагоприятные последствия. Это позволяет обойтись без лишних налоговых проверок и дополнительных доначислений, когда владельца бизнеса поймали «с поличным».

Дробление бизнеса

Надежда Казьмина,
налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов РФ

Одним из основных направлений работы налоговых служб является выявление и борьба со схемами по дроблению бизнеса. В Письме ФНС от 29.12.2018 № ЕД-4-2/25984 сообщается об усилении контрольно-аналитической работы в отношении налогоплательщиков, которые создают видимость деятельности нескольких самостоятельных налогоплательщиков, прикрывающих деятельность одного налогоплательщика, с целью получения или сохранения права на применение специального налогового режима, предусматривающего пониженную, по сравнению с общим режимом налогообложения, налоговую (фискальную) нагрузку.

Так, в Письме ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ приводятся следующие данные: за последние 4 года арбитражными судами рассмотрено более 400 дел на сумму, превышающую 12,5 млрд руб., в рамках которых оспаривались ненормативные акты налоговых органов, вынесенные по результатам мероприятий налогового контроля и содержащие выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схемы дробления бизнеса.

Суть схемы достаточно проста: хозяйственная деятельность, которую ранее полностью выполняла одна компания (как правило, на ОСНО), распределяется между группой компаний. Налоговая экономия (выгода) достигается путем замены уплаты НДС, налога на прибыль и иных налогов, обязательных для организаций применяющих общую систему налогообложения, на уплату единого налога на вмененный налог, единого налога при применении упрощенной системы налогообложения (15% или 6%) или уплаты стоимости патента (для отдельных видов деятельности). Также в качестве вариантов дробления бизнеса можно выделить:
• реорганизацию в форме разделения;
• реорганизацию в форме выделения;
• открытие новых компаний, куда перераспределяются денежные потоки и переводится прежний персонал, а также создание холдинговых структур.

Как правило, в результате дробления с целью применения льготных режимов налогообложения доходы, трудовые площади, трудовые ресурсы распределяются между группами компаний таким образом, чтобы соответствовать условиям, перечисленным в ст. 346.12 НК РФ (для УСН), и ст. 346.26 (для ЕНВД). С одной стороны, данная схема является одним из инструментов налогового планирования, позволяющая не только применять льготные режимы налогообложения, но и повысить качество управления бизнесом, защититьактивы, минимизировать риски потери компании, развивать новый бренд. С другой стороны, данная схема может быть признана налоговиками формальным разделением (дроблением) бизнеса и искусственным распределением выручки от осуществляемой деятельности на подконтрольных взаимозависимых лиц.

Обратимся к сложившейся арбитражной практике. В Письме ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ приводятся следующие признаки, свидетельствующие о согласованности действий участников схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности, на основании анализа судебной практики:

• во-первых, процесс дробления одного бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее — ЕНВД) или упрощенную систему налогообложения (далее — УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
• во-вторых, применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
• в-третьих, налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
• участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
• создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
• несение расходов участниками схемы друг за друга;
•прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.);
• формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
• отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
• использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т. п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т. п.;
• единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;
• фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
• единые для участников схемы службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т. д.;
• представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;
• показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
• данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
• распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

Также одним из способов дробления бизнеса с целью занижения налоговых обязательств и вывода наличных средств, перечисленных в упомянутом ранее письме налоговиков, является включение в цепочку взаимоотношений так называемых «технических» компаний и предпринимателей (их деятельность носит фиктивный характер, как правило, через искусственно созданный документооборот).

Фактически в этом случае налоговикам необходимо будет выявлять обстоятельства реального участия «технической» компании в деятельности, осуществляемой проверяемым налогоплательщиком, его подконтрольность.

Следует отметить, что грань между законным налоговым планированием и незаконным дроблением очень тонка, поэтому кроме анализа соответствия деятельности проверяемого налогоплательщика признакам характеризующим схемы дробления бизнеса, большое внимание уделяется сбору доказательной базы.

Так, 13 июля 2017 года во исполнение п. 3.4 Протокола совместного заседания коллегий ФНС России и Следственного комитета от 07.06.2016 № 2/4 по вопросу «Повышение эффективности взаимодействия налоговых и следственных органов по выявлению и расследованию преступлений в сфере налогообложения» были опубликованы Рекомендации от ФНС России и Следственного комитета РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов) (выпущены Письмом ФНС России № ЕД-4-2/13650@).

Основной задачей упомянутых Рекомендаций является разработка методик по выявлению и доказыванию типовых фиктивных схем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в результате дробления бизнеса.

Если говорить о необоснованной налоговой выгоде, то еще в далеком 2006 году, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» было дано определение этого понятия: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Выделяются следующие признаки необоснованной налоговой выгоды:

• налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели, при этом определение понятия «деловые цели» отсутствует в действующем законодательстве;
• отсутствие экономического смысла хозяйственных операции, несоответствие их деловым целям компании;
• получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности;
• невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных хозяйственных операций, отсутствие необходимых материальных условий (персонал, оборудование, транспорт и т. д.) для осуществления указанных хозяйственных операций;
• неотображение для целей налогообложения хозяйственных операций, не связанных с возникновением налоговой выгоды.

В случае если налоговиками в результате проведенной проверки будет доказано применение налогоплательщиком схемы дробления бизнеса с целью минимизации налоговых платежей, то хозяйственную деятельность всех взаимосвязанных субъектов объединят в одно целое и рассчитают налоги в соответствии с общей системой налогообложения.

Порядок определения налоговой базы в данном случае НК РФ не определен, однако, обобщая сложившуюся практику определения действительного размера и структуры налоговых обязательств налогоплательщика, можно выделить следующее:

• при определении той или иной налоговой ставки сотрудникам ФНС необходимо подготовить надлежащее обоснование с учетом установленных фактических обстоятельств и имеющихся документов;
• при расчете налоговой базы сотрудникам ФНС необходимо учитывать не только доходы участников схемы, но и их расходы;
• в обязательном порядке обеспечивать наличие в акте и решении налогового органа подробного расчета, объясняющего методику производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику, а также документально обосновать доходы и расходы налогоплательщика (например, через банковскую выписку);
• учитывать возражения налогоплательщика относительно правильности расчетов с учетом подтверждающих документов.

Данный порядок определения действительного размера и структуры налоговых обязательств налогоплательщика направлен в первую очередь на исключение случаев признания решений налоговых органов недействительными из-за неверного определения размера налоговых обязательств.

Подводя итог, хочется отметить Определение Конституционного суда РФ от 04.07.2017 № 1440-О, в соответствии с которым налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов), которая не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Конституционный суд – о дроблении бизнеса

Среди множества способов оптимизации налогообложения одним из наиболее популярных и при этом одним из самых сложных и опасных является дробление бизнеса. Казалось бы, удобный способ оптимизации налогообложения: разделить крупную компанию на несколько мелких с таким расчетом, чтобы у каждой новой компании было право на применение УСН или ЕНВД. Однако еще в 2006 г. ВАС РФ в своем Постановлении Пленума от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.

В 2013 г. ВАС РФ рассмотрел дело, в рамках которого была высказана позиция высшего органа судебной власти в Российской Федерации относительно налоговой выгоды при дроблении бизнеса. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 апреля 2013 г. № 15570/12 Суд, отменяя акты нижестоящих судебных инстанций, сформулировал критерии, которые будут использоваться для определения правомерности дробления бизнеса с точки зрения налогового права:

– имеет ли место разделение бизнеса, направленное исключительно на достижение налоговой выгоды, или имела место оптимизация бизнеса как такового – прекращение одного из видов деятельности у первоначальной организации и выведение этого вида деятельности в новой организации;

– состав участников юридических лиц, образовавшихся в результате реорганизации.

Последовавшая за указанным постановлением Президиума ВАС РФ судебная практика однозначно указывала на то, что в рамках процесса доказывания использования проверяемым налогоплательщиком схемы дробления бизнеса в качестве инструмента налоговой оптимизации налоговому органу необходимо располагать доказательствами, которые в совокупности и взаимосвязи будут однозначно свидетельствовать о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения. Налоговикам все чаще удавалось предоставить судам такие доказательства. Неудивительно, что в итоге вопрос о дроблении бизнеса оказался на рассмотрении в Конституционном Суде РФ.

Суть спора по делу, рассмотренному в КС РФ, по которому вынесено Определение от 4 июля 2017 г. № 1444-О, состоит в следующем. Налоговая инспекция доначислила ООО «Мастер-Инструмент» налоги, указав на необоснованную налоговую выгоду, полученную в результате дробления бизнеса. Новые компании и ИП применяли специальные налоговые режимы, в том числе ЕНВД. Налоговый орган произвел доначисление налогов таким образом, как если бы аффилированные с ООО «Мастер-Инструмент» компании не участвовали в отношениях с ней, т.е. включив в налоговую базу стоимость товаров (работ, услуг), которые были реализованы контрагентами ООО «Мастер-Инструмент». Суды всех инстанций согласились с позицией налоговиков, а в отношении руководителя компании С.П. Бунеева было возбуждено уголовное дело по ст. 199 УК РФ.

Именно С.П. Бунеев и обратился в КС РФ, пытаясь оспорить положения ст. 146, 153, 154, 247–249 и 274 НК РФ, определяющих объект налогообложения и налоговую базу по НДС и налогу на прибыль.

По мнению заявителя, оспариваемые им положения НК РФ позволяют правоприменительным органам включать в налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль организаций денежные средства, полученные не организацией-налогоплательщиком, а ее контрагентами, формально обосновывая это разделением (дроблением) бизнеса – без установления взаимосвязи указанных лиц, без оспаривания совершенных ими сделок и фактически при отсутствии объекта налогообложения.

Однако КС РФ в своем Определении от 4 июля 2017 г. № 1444-О отказал заявителю, отметив, что возможность выбора налогоплательщиком метода учетной политики (применения налоговых льгот, спецрежимов и т.д.) не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Вызывает особый интерес мотивировочная часть определения КС РФ, в которой содержатся, в частности, ссылки на позицию Европейского Суда по правам человека (Постановление ЕСПЧ от 22 сентября 2009 г. по делу «Булвес АД» и Постановление ЕСПЧ от 20 ноября 2011 г. по делу «ОАО “Нефтяная компания «ЮКОС»ˮ против Российской Федерации»). Как указал КС РФ, «сами по себе оспариваемые положения не допускают возможности доначисления налогоплательщику сумм налогов в размере большем, чем это установлено законом, поскольку сами определяют размер налоговой обязанности исходя из фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика».

При этом КС РФ ушел от прямого толкования оспариваемых норм права и указал, что проверка законности и обоснованности решений правоприменительных органов к полномочиям Конституционного Суда РФ не относится. Таким образом, Суд фактически ограничился констатацией факта: если уход от налогов налогоплательщика доказан налоговыми органами, то нет оснований для дополнительных толкований положений ст. 146, 153, 154, 247–249 и 274 НК РФ.

Между тем КС РФ также отметил, что налоговое законодательство «допускает возможность выбора налогоплательщиком метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов), однако это не должно использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления правомочиями». В общем, если дробление бизнеса с налоговой целью доказано, то, увы, у налогоплательщика почти нет шансов на чудесное спасение от доначислений. Думаю, мы будем часто встречать эту фразу из определения КС РФ в актах налоговых органов и в судебных актах.

Особый интерес вызывает не столько само определение КС РФ, сколько особое мнение судьи К.В. Арановского, который не согласился с мнением своих коллег и дал детальную оценку дроблению бизнеса как налоговому правонарушению. Как указал судья, «не опровергает презумпцию добросовестности налогоплательщика и не образует состава правонарушения и дробление бизнеса, тем более формальное. Ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких нигде не описано как состав правонарушения. Одно лицо может правомерно участвовать на законных условиях в деятельности разных субъектов, а если делает это еще и формально, то, значит, исполняет формально установленные правила. Это повсеместно принято как вид правомерного предпринимательского поведения с использованием законных возможностей. Чтобы его прекратить, нужно либо прямо отказать неограниченному кругу лиц в использовании различных организационных форм и режимов налогообложения, либо взять такие виды поведения на подозрение. Тогда налоговые органы смогут безотносительно к содержанию, форме и составу участников сделок решать, в чем их “существоˮ, и квалифицировать их по своему усмотрению вплоть до налоговых правонарушений». Жаль, что судьи КС РФ не разделили мнение своего коллеги, ограничившись простым подходом «если недобросовестность доказана – изучать дело нет смысла».

Интересно, что уже 11 августа 2017 г. ФНС России Письмом № СА-4-7/15895@ разослала в свои территориальные органы обзор судебной практики по спорам о получении необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиками путем формального разделения (дробления) бизнеса и искусственного распределения выручки на подконтрольных взаимозависимых лиц со ссылками на анализируемое определение КС РФ (имеется в распоряжении «АГ»). В этом письме содержится любопытная статистика: за последние четыре года арбитражные суды рассмотрели более 400 дел о необоснованной налоговой выгоде на сумму, превышающую 12,5 млрд руб., в рамках которых оспаривались ненормативные акты налоговых органов, вынесенные по результатам мероприятий налогового контроля и содержащие выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения данной схемы.

Признаки дробления бизнеса и его последствия

Признаки дробления бизнеса

С развитием налогового законодательства совершенствуется и оптимизация деятельности коммерческих организаций. Ю ридические лица адаптируются к изменениям в законодательстве, изыскивая варианты снизить расходы на обязательные платежи. Основное намерение юридических лиц в этом случае — переход с НДС на УСН или ЕНВД. Дробление бизнеса является одной из моделей поведения, которая помогает снизить финансовую нагрузку, ее использование чревато привлечением пристального внимания налоговых органов.

На законодательном уровне не раскрывается понятие, что такое дробление бизнеса и последствия, но исходя из судебной практики, можно его сформулировать. Это отнесение функций юридического лица на подконтрольные организации с целью получения налоговой выгоды и снижения расходов. В качестве примера приведем схему.

Правовое регулирование основывается на разъяснениях ФНС РФ в Письмах № СА-4-7/20486@ от 11.10.2017, № КЧ-4-7/14643 от 30.07.2018, № ЕД-4-9/22123@ от 31.10.2017.

Легальность разделения юридических лиц находится на границе между законной деятельностью и нарушением права. Возникает вопрос: дробление бизнеса — это законная оптимизация или налоговое преступление? Для ответа на него налоговый орган обязан выявить цель, которую преследует налогоплательщик, и доказать несамостоятельность и подконтрольность компаний:

  1. Если главная задача — изменить систему налогообложения и получить налоговую выгоду, присутствует злоупотребление правом со стороны организации, и она привлекается к ответственности.
  2. При разделении с целью сохранения самостоятельной производственной и предпринимательской деятельности — правонарушение отсутствует.

Признаки дробления

Действия по изменению структуры организации и избавлению тем самым от уплаты налогов привлекают внимание контролирующих органов. Налогоплательщик злоупотребляет своим правом, чтобы избежать установленной законом обязанности. Для пресечения таких действий ФНС РФ направлено Письмо № СА-4-7/15895@ от 11.08.2017, в котором указывается, по каким признакам инспекторы обнаружат дробление бизнеса, с примерами из арбитражной практики.

Выделяют следующие признаки:

Признак Характеристика Судебная практика
Расположение по одному адресу. Юридические лица имеют общий юридический или почтовый адрес. Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2018 № 16АП-2479/2018
Наличие общих служб и сотрудников, которые сопровождают действия. Отдельные подразделения создаются для обслуживания всей системы компаний. Например, ведение бухгалтерского учета и подбор кадров. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 № 11АП-19422/2018
Отправление налоговой отчетности и иных документов с одного IP-адреса. Передача в налоговый орган документов от разных организаций с использованием одной цифровой подписи, IP-адреса. Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 № 06АП-4304/2018
Единый вид экономической деятельности. Деятельность юридических лиц имеет общую направленность. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.08.2018 по делу № А74-13176/2016
Использование единых контактов связи. При обращении с государственными органами указываются одинаковые контактные данные: электронная почта, телефонная связь, почтовый адрес. Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2018 № 05АП-6345/2018
Наличие одного руководителя. Основная и подконтрольные организации имеют одинаковых учредителей или руководителей. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.07.2019 № Ф02-2544/2020

По состоянию на 2020 год судебная практика по дроблению бизнеса сложилась так, что контролирующим органом выявляются сразу несколько признаков деления (Определение Верховного Суда РФ № 304-КГ18-11923 от 21.08.2018 и № 302-КГ17-2263 от 05.06.2017). Чем больше признаков аффилированности, тем больше вероятность, что при оспаривании налогоплательщиком решения налогового органа в суде суд примет позицию государственного органа.

Сколько придется заплатить за нарушение

Деление бизнеса с сохранением признаков аффилированности для извлечения налоговой выгоды квалифицируется налоговыми органами по п. 1 и п. 3 ст. 122 НК РФ . Организация должна оплатить штраф, который зависит от размера неуплаченного налога и составляет от 20 до 40 процентов.

Среди субъектов, подвергнутых наказанию, могут оказаться все компании, входящие в группу по аффилированности. Как мера ответственности используется доначисление налогов при дроблении бизнеса, такое действие инспекторы вправе произвести по каждому юрлицу. В этом случае контролирующим органам придется доказать размер обязательств на основании первичных документов. Действующим законодательством уголовная ответственность за дробление бизнеса не предусмотрена. По уголовному законодательству возможна квалификация по ст. 199 УК РФ — уклонение от уплаты налогов, тогда налоговый инспектор обязан направить информацию в следственные органы.

Как отстоять свою позицию и исключить привлечение к ответственности

При выявлении действий, схожих с уклонением от обязательных платежей в бюджет, главная задача налоговых органов — доказать факт умысла у организации. Государственные органы все чаще обращают внимание на дробление бизнеса; три ошибки и два правила выделяют при организации взаимодействия самостоятельных юридических лиц.

Ошибка № 1. Использование единой структурной службы при формальном разделении на разные компании.

Ошибка № 2. Отсутствие своих активов у вспомогательной организации и взаимодействие с тем же кругом лиц, что и основная компания.

Ошибка № 3. Оплачивая налоги при дроблении бизнеса, организации используют упрощенную систему налогообложения и отчитываются посредством одной бухгалтерии.

Правило № 1. Нужно максимально обособить друг от друга смежные организации. Использовать разное местоположение, сотрудников, контакты для связи.

Правило № 2. При переводе работников в смежную организацию меняйте фактическое место их нахождения по адресу новой организации. Сотрудники зависимых компаний не должны руководствоваться одними локальными актами.

При оспаривании решения налогового органа главная задача налогоплательщика — обоснование деловой цели разделения бизнеса для достижения определенного экономического эффекта.

Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Про РКО